06/07/2010 05/09/2010 05:10

Lei nº 12.015/09 que alterou os crimes contra a dignidade sexual

Com o advento da Lei 12.015, de 07 de agosto de 2009, de vigência iniciada em 10.8.2009, data de sua publicação no Diário Oficial da União, foi sensivelmente alterado o título VI da Parte Especial do Código Penal, que tratava dos crimes contra os costumes, agora chamados de Crimes contra a Dignidade Sexual. Cada um dos novos dispositivos merece uma análise específica, ainda que sucinta, para que possamos compreender o que realmente muda, tanto na prática como na teoria.

Das alterações

A antiga redação do artigo 213 considerava de forma taxativa a mulher como o único o sujeito passivo do crime de estupro. Como a figura típica exigia conjunção carnal (cópula vagínica), o sujeito ativo necessariamente deveria ser homem, tutelando-se a liberdade sexual da mulher.

No que se refere ao crime de atentado violento ao pudor, protegia-se a liberdade sexual tanto do homem quanto da mulher. Ambos poderiam ser sujeitos ativos ou passivos, pois o tipo consistia em "constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal".

Com a reforma, o artigo 214 do CP foi expressamente revogado, passando a sua descrição típica a integrar a do artigo 213. Os casos que anteriormente seriam considerados atentado violento ao pudor são, hoje, tratados como estupro. A nova figura típica do estupro agora descreve a conduta de "constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso". Preservada a cominação legal anterior de 6 (seis) a 10 (dez) anos de reclusão.

As hipóteses de estupro qualificado, antes previstas no art. 223, caput e parágrafo único, também revogados pela nova legislação, agora foram inseridas em parágrafos, nos próprios artigos em que se aplicam, adotando-se uma redação mais técnica. Vejamos:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§2º Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos

Revogação do artigo 214 do Código Penal. Abolitio criminis ou não?

O artigo 214 do Código Penal, que previa o crime de atentado violento ao pudor foi expressamente revogado pelo artigo 7º da Lei n. 12.015/09. Normalmente quando ocorre esse tipo de revogação de norma penal incriminadora, opera-se a abolitio criminis, causa extintiva da punibilidade prevista no art. 107, III, do Código Penal.

Entretanto, no caso em análise não se operou a abolitio criminis, tendo em vista que a conduta de constranger pessoa à prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça não foi abolida do Direito Penal, haja vista que tal fato continua sendo punido com a denominação de estupro, e no caso de vítima menor de 14 anos ou doente mental, de estupro de vulnerável.

Portanto, aqueles que antes da vigência da Lei n. 12.015/09 praticaram o crime tipificado no artigo 214 do Código Penal continuarão respondendo pela conduta delituosa, agora com nova denominação, mas aplicando-se a pena de 06 a 10 anos.

Fim do concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor. Único crime, estupro. Liberalidade ou falha do legislador?

Questão importante refere-se ao entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante, que sustentava ser possível o concurso material (artigo 69 do CP) entre os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor (HC 75451 / SP – São Paulo – Habeas Corpus – Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA). Com a reforma, suprime-se essa possibilidade, já que agora as duas condutas constituem apenas um tipo penal, e dessa forma, quem praticar, em um mesmo contexto fático, conjunção carnal e outros atos libidinosos contra a mesma vítima, responderá por um único delito: o de estupro, o que já vem levantando protestos do no meio jurídico, ante a menor penalização do agente criminoso, que antes poderia responder por dois crimes e atualmente responderá somente por um ( estupro). Essa posição deve ser entendida como a melhor?

O professor Gabriel Habib entende que “certamente, a unificação dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor em apenas um tipo legal de crime gerará, inevitavelmente, benefícios aos réus.

De igual modo, entende o professor Rogério Greco “Realmente, a fusão dos tipos penais que previam o estupro e o atentado violento ao pudor foi benéfica ao agente, pois a nova lei criou o chamado tipo misto alternativo, onde a prática de mais de um comportamento por ele previsto importará em crime único, desde que praticado numa mesma relação de contexto. Assim, por exemplo, se o agente, com a finalidade de levar a efeito a conjunção carnal, vier, também, a praticar atos de felação, deverá responder por um único crime de estupro, de acordo com a nova redação legal”.

Verifica-se, sob esse aspecto, que a nova lei é mais benéfica e, de acordo com o artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal, deve retroagir para alcançar fatos ocorridos antes de sua vigência, inclusive as decisões já transitadas em julgado, que deverão ser revistas em sede de Execução Penal.

Dessa forma, aqueles que foram condenados ou estejam sendo processados pelos dois crimes praticados (estupro e atentado violento ao pudor), no mesmo contexto e contra a mesma vítima, devem ser responsabilizados unicamente pelo crime de estupro.

Da violação sexual mediante fraude

O artigo 215 também foi alterado de forma relevante. O crime antes denominado "Posse sexual mediante fraude" consistia em "ter conjunção carnal com mulher honesta mediante fraude", o que apresentava-se em descompasso com a evolução social. Com a vigência da nova lei, adotou-se a expressão "violação sexual mediante fraude", o que se demonstrou mais de acordo com a realidade atual, além de atender à isonomia constitucional, pois agora tanto a mulher quanto o homem podem ser vítimas do delito em análise, haja vista a nova redação, que dispõe o seguinte:

Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (NR)

Outra inovação neste artigo consiste na cominação de pena de multa, quando o crime é praticado com finalidade de obter vantagem econômica. Não podemos deixar de citar que a antiga redação do parágrafo único previa uma qualificadora se o crime fosse praticado contra mulher virgem, menor de 18 e maior de 14 anos, tendo sido revogada pela nova redação, que aborda somente a multa no caso de haver finalidade lucrativa do agente.

Do estupro de vulnerável

A nova lei criou o crime de estupro de vulnerável, que se caracteriza pela prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos (217-A, "caput"), ou com pessoa (de qualquer idade) que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento, ou não pode oferecer resistência (§ 1º), estabelecendo pena de reclusão de 8 a 15 anos.

Percebe-se que esse tipo penal é consequência da revogação do artigo 224 do Código Penal, que previa as hipóteses de presunção de violência, agora transformadas em elementos constitutivos do crime de estupro de vulnerável, ou seja, em todas as hipóteses onde tínhamos configurado estupro por presunção de violência, agora temos o estupro de vulnerável.

O artigo em comento também possui a forma qualificada, quando resultar lesão corporal de natureza grave ou morte da vítima ( §§ 3º e 4º).

Com o artigo 217-A surge a indagação se essa vulnerabilidade é absoluta, não se admitindo prova em contrário, ou relativa, podendo ser descaracterizada, ante a comprovação da experiência sexual do menor, por exemplo. E, ainda, saber se quando houver relação sexual “consentida” com menor de 14 anos ou com pessoa com deficiência mental será ou não estupro?

Gabriel Habib afirma que “Antes da reforma, havia severa discussão em doutrina e jurisprudência acerca da natureza da presunção de violência nos delitos de estupro e atentado violento ao pudor. De um lado, a doutrina era quase unânime em reconhecer a natureza relativa da presunção de violência; de outro lado o STF e o STJ entendiam que tal presunção absoluta.

Agora, após a reforma operada pela lei 12.015/2009, as hipóteses, antes denominadas de presunção de violência, previstas no revogado art. 224 do Código Penal, passaram a ser elementos do tipo legal de crime denominado Estupro de vulnerável (art. 217-A), sendo, portanto, elementos do tipo penal.

Dessa forma, tais hipóteses não são mais tratadas como presunção de violência, e sim como elementos do tipo, razão pela qual sempre que o agente de manter conjunção carnal ou outro ato libidinoso diverso com menor de 14 anos ou com pessoa com deficiência mental será estupro”.

Rogério Greco opina que: Em se tratando de menor de 14 (catorze) anos, a presunção será sempre absoluta, pois que não existe dado mais objetivo do que a idade, não podendo o intérprete inovar o que está expressamente determinado pelo artigo, criando um dado por ele não exigido. Nas situações previstas pelo §1º do citado art. 217-A, somente a análise do caso concreto é que permitirá afirmar se estamos diante de alguém que pode ser considerado vulnerável mesmo que, por exemplo, portador de uma enfermidade ou deficiência mental, uma vez que somente se encontrarão nessa condição aqueles que não tiverem o necessário discernimento para a prática do ato. O mesmo raciocínio pode ser realizado no que diz respeito à vítima que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, tendo em vista que somente após a avaliação dos fatos concretos é que se poderá chegar a essa conclusão.

Da ação penal

O artigo 225 do Código Penal foi completamente reformulado, abolindo-se a ação penal privada. Doravante, a ação penal é, em regra, pública condicionada à representação do ofendido ou de seu representante legal (art. 225, caput do CP). Entretanto, será de ação pública incondicionada se a vítima for menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, assim considerada a doente mental ou aquela que não pode oferecer resistência (parágrafo único do artigo 225 do CP), cabendo ao Ministério Público a propositura da ação penal.

Questão a ser levantada é a referente ao fato da vítima falecer e não possuir parentes legitimados para realização da representação, o que acontecerá? Ficará a autoridade policial e o Parquet de mãos atadas, nada podendo fazer contra o autor do crime, ante o não preenchimento da condição de procedibilidade?

Algumas vozes estão tentando solucionar o problema levantado, aplicando-se o disposto no artigo 101 do Código Penal ( regra do crime complexo), sustentando que no caso de estupro com lesão corporal grave ou morte a ação de tal crime passaria a ser pública incondicionada. Entretanto grande parte da doutrina entende que o crime de estupro não é crime complexo, ficando inviabilizada a aplicação de tal argumento.

Da Revogação da Lei 2.25/54

Outra importante alteração reporta-se ao fato de que a Lei 12.1015/2009 revogou expressamente a Lei 2.252/54, que tratava do crime de corrupção de menores e inseriu no Estatuto da Criança e do Adolescente o artigo 244-B com a seguinte redação:

“Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 1o Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet.

§ 2o As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1º da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990.”

A pena de 1 a 4 anos não foi alterada, deixando a nova redação de prever a pena de multa.

Além disso, os parágrafos 1º e 2º do novo artigo do ECA vão de encontro ao progresso dos meios de comunicação, tipificando a utilização de meios eletrônicos e até salas de bate-papo para a prática do crime.

De acordo com o §1º, incorrerá nas penas do caput do artigo 244-B do ECA quem utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet, corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la.

Já se a infração cometida ou induzida for hedionda (cf. artigo 1º da Lei 8072/90), as penas do caput do artigo 244- B serão aumentadas de um terço (1/3), conforme o §2º do artigo 244 do ECA.

Apesar da mudança de Diploma legislativo, entendemos que o crime de corrupção de menores do artigo 244-B do ECA, a exemplo do previsto na lei revogada, continuará a admitir prova em contrário, no sentido de que o menor já era corrompido ao tempo da conduta, ou seja, essa presunção de corrupção continua sendo relativa.

Do caráter de hediondez

A Lei reformadora também deu nova redação ao artigo 1º, V, da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), esclarecendo que o estupro simples (213, "caput",) também é hediondo, assim como a forma qualificada pela lesão grave ou morte da vítima (§§1º e 2º).

A nova previsão legal põe fim à divergência até então existente a respeito do assunto, pois ora se entendia que todas as formas de estupro eram hediondas, ora se sustentava que apenas as formas qualificadas pela lesão grave ou morte eram assim consideradas.

Resta colocar que, o estupro de vulnerável (art. 217-A), em todas as suas formas (simples e qualificadas), foi incluído no rol dos crimes hediondos (art. 1º, VI, da Lei 8.072/90).

Da revogação parcial do artigo 9º da Lei n. 8.072/90

De acordo com o artigo 9º da Lei dos Crimes Hediondos, as penas dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor são acrescidas de metade, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no artigo 224 do Código Penal.

Com a revogação deste dispositivo (artigo 224 do CP), as hipóteses ali contempladas passaram a ser elementos constitutivos do crime de estupro de vulnerável, não mais podendo caracterizar, ao mesmo tempo, causas de aumento de pena desse mesmo delito, sob pena de incorrer em "bis in idem", o que é vedado.

Também não será aplicável ao artigo 213 o aumento do artigo 9º da Lei 8072/90, pois, para a caracterização do crime de estupro, a vítima não pode estar em nenhuma das hipóteses do antigo 224 do CP, visto que, se estiver, o crime agora será o do artigo 217-A.

Portanto, constata-se que houve a revogação parcial do artigo 9º da Lei dos Crimes Hediondos, que continua sendo aplicado apenas às outras hipóteses nele previstas, ou seja, aos crimes patrimoniais nele elencados.

Questão intertemporal - Lei penal benéfica?

A revogação parcial do artigo 9ª da Lei 8072/90 beneficiaria aqueles que praticaram crimes contra as pessoas elencadas no revogado artigo 224 do CP? Entendemos que sim, mas em parte.

O fato de a vítima ser menor de 14 anos ou portadora de doença mental continuou a ser tutelado pelo Direito Penal, tanto que a pena mínima do artigo 217-A, "caput", que trata do estupro de vulnerável ficou estabelecida em 08 anos. Assim sendo, o legislador compensou a retirada da majorante prevista na Lei dos Crimes Hediondos, com um aumento na pena cominada ao novo artigo do Estatuto Repressivo.

Dessa forma, aquele que recebeu condenação pela prática do crime de estupro ou atentado violento ao pudor contra menor de 14 anos ou portador de doença mental e teve a pena acrescida por conta do artigo 9º da Lei 8072/90, e não terá direito ao cancelamento puro e simples desse acréscimo, apesar de algumas vozes já se manifestarem nesse sentido.

Entretanto, fazendo-se uma análise das penas anteriores e atuais (tomemos como exemplo a mínima cominada), constata-se que o estupro simples (art. 213 do CP) tinha pena de 06 anos; o qualificado pela lesão grave, de 08 anos, e o qualificado pelo resultado morte da vítima, de 12 anos. Aplicando-se o aumento de metade em razão do artigo 9º da Lei n. 8.072/90, chegaríamos respectivamente às penas de 09, 12 e 18 anos.

No estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do CP, onde já se considera a menoridade ou deficiência mental da vítima, as penas mínimas cominadas são de 08, 10 e 12 anos, respectivamente.

Desse modo, a nova lei apresenta-se como mais benéfica e por força constitucional deve retroagir para alcançar os fatos anteriores, inclusive os já transitados em julgado, não para simplesmente cancelar o aumento de pena, mas fazer a retificação da pena, corrigindo-a nos limites estabelecidos pela nova lei. Como exemplo imaginemos que alguém foi condenado por estupro (art. 213, "caput" do CP) à pena de 09 anos (pena mínima de 06 anos, majorada de metade pelo fato de a vítima ser menor de 14 anos), terá direito de ter sua pena reduzida para 08 anos, que é o mínimo cominado para o estupro de vulnerável.

Beijo lascivo

Podemos vislumbrar uma possível desproporcionalidade quanto ao fato de uma pessoa que força alguém a dar um beijo poder ser processada por estupro, recebendo uma pena de 6 a 10 anos. O artigo deveria ser mais específico quanto às espécies de atos libidinosos que se enquadrariam no tipo penal.

Greco chama atenção para o fato de que o chamado beijo lascivo jamais se configure em estupro: “condenar alguém ao cumprimento de uma pena que varia entre 6 a 10 anos de reclusão por ter beijado, à força, uma outra pessoa, é uma resposta extremamente desproporcional do Estado a esse tipo de comportamento. Poderá, nesse caso, ser responsabilizado pelo delito de constrangimento ilegal, previsto pelo art. 146 do Código Penal, ou mesmo pela contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP), dependendo da intensidade e da gravidade do fato praticado”.

Para Habib: “O legislador, ao criar um tipo legal de crime, deve se orientar por alguns princípios do Direito Penal, como o princípio da intervenção mínima, o princípio da subsidiariedade, entre outros. O princípio que mais tem sido violado pelo legislador na elaboração das leis é o princípio da proporcionalidade. A lei 12.015/2009, claramente, é mais uma manifestação legislativa em que não foi observado o referido princípio.

Com efeito, o STJ, antes da reforma do Código Penal, já disse que o beijo lascivo, desde que haja violência ou grave ameaça, configurava o delito de atentado violento ao pudor, previsto no revogado art. 214 do Código Penal (RESP 831.058-RS, julgado em 13/9/2007 e publicado no informativo nº 331 do STJ).

Com a reforma do Código Penal, o beijo lascivo com violência conduta configura o delito de estupro (art. 213), punida com pena de reclusão de 6 a 10 anos. Chega-se à seguinte situação, que fere o menor senso de justiça: o beijo lascivo é punido com a mesma pena e com a mesma severidade do que a conjunção carnal. Uma conduta que, embora absolutamente reprovável, possui infinitamente uma menor lesividade, é punida com exatamente a mesma pena do que uma conjunção carnal exercida com violência ou com grave ameaça.

Assim, uma pessoa hoje que forçar alguém a dar um beijo responde pelo delito de estupro (art. 213), recebendo uma pena de 6 a 10 anos, em nítida violação ao princípio da proporcionalidade.

De lege ferenda, pensamos que o artigo 213 do Código Penal deveria prever escalas penais menores, que deveriam variar de acordo com o grau de lesão ao bem jurídico protegido”.

Conclusão

Após sucinta análise sobre as alterações implementadas pela Lei 12.015/09, restou demonstrado uma evolução técnica em certos aspectos, mas retrocesso em outros ao tornar a lei, em alguns casos, mais branda, beneficiando agentes criminosos.

Restará aos estudiosos do Direito, a partir de agora, busca por soluções interpretativas que visem racionalizar a presente lei, de maneira a tornarem-na mais razoável em sua aplicação prática, expurgando criminalizações esdrúxulas e punindo com maior rigor fatos que merecem tal apenação.

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