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Maria Berenice Dias
Advogada especializada em Direito das Famílias, Sucessões e Direito Homoafetivo. Desembargadora aposentada do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família/IBDFAM. Pós Graduada e Mestre em Processo Civil.
Em face da recente Emenda Constitucional nº 66, que deu nova redação ao § 6º do art. 226 do Constituição Federal, um sem número de interpretação, posições e críticas floresceram. Há opiniões para todos os lados. Conclusão, ninguém sabe o que fazer.
No entanto, não é possível deixar de ler o novo texto constitucional sem atentar ao que antes estava escrito. A redação anterior dizia: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Ou seja, eram impostas restrições à concessão do divórcio: (a) ter ocorrido a separação judicial há mais de um ano; ou (b) estarem os cônjuges separados de fato há pelo menos dois anos.
Ao ser excluída a parte final do indigitado dispositivo constitucional, desapareceu toda e qualquer restrição para a concessão do divórcio, que cabe ser concedido sem prévia separação e sem o implemento de prazos. A partir de agora a única ação dissolutória do casamento é o divórcio que não mais exige a indicação da causa de pedir. Eventuais controvérsias referentes a causa, culpa ou prazos deixam de integrar o objeto da demanda. Via de consequência não subsiste a necessidade de um ano de casado para a obtenção do divorcio (CC 1.574).
No entanto, como foi mantido o verbo “pode” há quem sustente que não desapareceu o instituto da separação, persistindo a possibilidade de os cônjuges buscarem sua concessão pelo só fato de continuar na lei civil dispositivos regulando a separação.
A conclusão é para lá de absurda, pois vai de encontro ao significativo avanço levado a efeito: afastou a interferência estatal que, de modo injustificado, impunha que as pessoas se mantivessem casadas. O instituto da separação foi eliminado. Todos os dispositivos da legislação infraconstitucional a ele referente restaram derrogados e não mais integram o sistema jurídico.
Via de consequência, não é possível buscar em juízo a decretação do rompimento da sociedade conjugal.
Outra tentativa de não ver o novo, é sustentar a necessidade de manter a odiosa identificação de um culpado para a separação, porque a quantificação do valor dos alimentos está condicionada à culpa de quem os pleiteia (CC 1.694, § 2º). No entanto, tal redutor está restrito ao âmbito dos alimentos e de forma alguma pode condicionar a concessão do divórcio, até porque caiu por terra o art. 1.702 da lei civil.
Um argumento derradeiro de quem quer assegurar sobrevida à separação. Havendo arrependimento, a necessidade de ocorrer novo casamento obrigaria a partilha dos bens do casamento anterior ou a adoção do regime da separação obrigatória (CC 1.523, III e 1.641, I).
Mais uma vez a resistência não convence. Havendo dúvidas ou a necessidade de um prazo de reflexão, tanto a separação de fato como a separação de corpos preservam o interesse do casal. Qualquer uma dessas providências suspende aos deveres do casamento e termina com a comunicabilidade dos bens. A separação de corpos, inclusive, pode ser levada a efeito de modo consensual por meio de escritura pública. E, ocorrendo a reconciliação tudo volta a ser como era antes. Sequer há a necessidade de ser extinta a separação de corpos. O único efeito - aliás, bastante salutar - é que bens adquiridos e as dívidas contraídas durante o período da separação é de cada um, a não ser que convencionem de modo diferente.
Ao que se vê, a resistência que ainda se percebe talvez seja a tentativa de alguns de garantirem reserva de mercado de trabalho. Mantida a separação, persistiria a necessidade de um duplo procedimento, a contratação por duas vezes de um procurador e a lavratura de duas escrituras.
Parece que não atentam ao prevalente interesse das partes: a significativa economia de tempo, dinheiro e desgaste emocional não só dos cônjuges, mas principalmente de sua prole. E mais, não se pode desprezar a significativa redução do volume de processos no âmbito do Poder Judiciário, a permitir que juízes deem mais atenção ao invencível número de demandas que exigem rápidas soluções.
É necessário alertar que a novidade atinge as ações em andamento. Todas os processos de separação perderam o objeto por impossibilidade jurídica do pedido (CPC 267, inc. VI). Não podem seguir tramitando demandas que buscam uma resposta não mais contemplada no ordenamento jurídico.
No entanto, como a pretensão do autor, ao propor a ação, era pôr um fim ao casamento, e a única forma disponível no sistema legal pretérito era a prévia separação judicial, no momento em que tal instituto deixa de existir, ao invés de extinguir a ação cabe transformá-la em ação de divórcio. Eventualmente cabe continuar sendo objeto de discussão as demandas cumuladas, como alimentos, guarda, partilha de bens, etc. Mas o divórcio cabe ser decretado de imediato.
De um modo geral, nas ações de separação não há inconformidade de nenhuma das partes quanto a dissolução da sociedade conjugal. Somente era utilizado dito procedimento por determinação legal, que impunha a indicação de uma causa de pedir: decurso do prazo da separação ou imputação da culpa ao réu. Como o fundamento do pedido não cabe mais ser questionada, deixa de ser necessária qualquer motivação para o decreto da dissolução do casamento.
Como o pedido de separação tornou-se juridicamente impossível, ocorreu a superveniência de fato extintivo ao direito objeto da ação, o que precisa ser reconhecido de ofício pelo juiz (CPC 462). Deste modo sequer há a necessidade de a alteração ser requerida pelas partes. Somente na hipótese de haver expressa oposição de ambos os separandos à concessão do divórcio deve o juiz decretar a extinção do processo.
Do mesmo modo, encontrando-se o processo de separação em grau de recurso, descabe ser julgado. Sequer é necessário o retorno dos autos à origem, para que o divórcio seja decretado pelo juízo singular. Deve o relator decretar o divórcio, o que não fere o princípio do grupo grau de jurisdição.
A verdade é uma só: a única forma de dissolução do casamento é o divórcio, eis que o instituto da separação foi banido – e em boa hora – do sistema jurídico pátrio. Qualquer outra conclusão transformaria a alteração em letra morta.
A nova ordem constitucional veio para atender ao anseio de todos e acabar com uma excrescência que só se manteve durante anos pela histórica resistência à adoção do divórcio. Mas, passados mais de 30 anos nada, absolutamente nada justifica manter uma dupla via para assegurar o direito à felicidade, que nem sempre está na manutenção coacta de um casamento já roto.
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21/07/2010 13:48
(Universidade Potiguar - UnP)
Evitar desgaste emocional!... Esse é o maior argumento da Emenda Constitucional nº 66 ?!... E o pensar mais maturo sobre a construção da família? Pensar no mínimo 3 vezes antes de se casar e ter filhos (sim, filhos são frutos de casamento, inclusive, homoafetivo) com alguém? Bem, não nos preocupemos mais... Pois, casa-se hoje, separa-se, rapidamente, futilmente, amanhâ de manhã cedo... Adeus casamento! Pobres serão os filhos criados num lar, a cuja família é separada, desunida, competitiva... Uma raça de crianças sem estrutura emocional teremos agora mais do que nunca... Lamento, profundamente. " Meu Deus, o que fizeram com a Moral!?"
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23/07/2010 14:22
(Universidade Potiguar - UnP)
O direito simplesmente acompanhou a evolução da sociedade. Não acredito de forma alguma que a nova EC venha a fragilizar o instituto da família. Familía se constrói com amor e respeito não com leis que obrigam as pessoas a permanecerem casadas. Ademais, é muito mais salutar divorciar-se do que ficar "dando murro em ponta de faca" tentando manter uma relação que já tornou-se insustentável. Ninguém casa-se, gasta um horror de dinheiro e investe sonhos com o intuito de "se não der certo amanhã separa". Agora,após o casamento, como em inúmeras outras situações da vida, nem sempre as coisas são como pensamos. Ter a lei possibilitando o divórcio a qualquer tempo é algo que acompanha a lógica. Se um casal se casa por vontade mútua, o fim do casamento também deve ser assim, sem que haja nenhum obstáculo legal. Esperar um lapso temporal para romper realmente o vínculo matrimonial é ridículo. Na medida em que os casais podem se divorciar quando por bem acharem necessário, muitas brigas serão evitadas, inclusive diante dos filhos, pobres vítimas de um relacionamento fracassado. Vou mais além, muitos casos de violência doméstica contra a mulher também podem ser evitados. A moral está na cabeça de cada um, não precisa ser maquiada por lei.
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23/07/2010 16:18
(Universidade Potiguar - UnP)
A família não acaba, a família se reinventa. Afinal de contas, quantos filhos de pais separados existem no mundo? Há que se pensar a família como instituição que não obrigatoriamente se institui de forma material, mas também abstrata. Os valores de pais e mães devem ser passados aos filhos independentemente do casamento. O amor e a família deverão ser fortalecidos por aqueles que decidem formar esses laços, independente de residirem sob o mesmo teto, onde por vezes reina a hipocrisia de uma família mantida apenas pelas exigências arcaicas de uma sociedade insensível às suas próprias transformações.
Achei Bom
27/07/2010 15:56
(FINOM)
Na medida em que os casais podem se divorciar quando por bem acharem necessário, muitas brigas serão evitadas, inclusive diante dos filhos, pobres vítimas de um relacionamento fracassado. Vou mais além, muitos casos de violência doméstica contra a mulher também podem ser evitados. A moral está na cabeça de cada um, não precisa ser maquiada por lei.
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30/07/2010 10:04
(Memes)
É possivel visualizarmos que a sociedade mudou e exige que o Direito evolua. Tinhamos a idéia de famíla com cunho patrimonial e hoje sabemos que ela se forma através da afetividade entre partes. Da mesma forma que as relações se controem podem se desgastar e ter um fim.Quanto aos valores passados para os filhos, acredito que uma família mal estruturada e com pais que não se relacionam bem trazem consequências mais amargas que uma separação. O divórcio acontecia e continuará acontecendo, o prazo extinto era resquício de uma sociedade conservadora com exigências de formação familiar bem diferentes das que temos hoje.
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01/08/2010 20:12
(SET - Sociedade de Educação Tiradentes)
Certamente, a simplificação do processo de divórcio veio para permitir e garantir o direito a felicidade, mas não apenas isso. Possibilitou a formação de novas famílias, ao invés de aprisionar pessoas a um relacionamento falido. A feição anterior adotada pela CF ao contrário do que alguns expõe, acredito que contribuia para o desgaste da relação entre os ex-conjuges, pois eram obrigados a passar por um longo e cansativo processo quase que uma "guerra" para se chegar ao divórcio,esse longo processo colaborava para que os ex-cônjuges guardassem sentimentos negativos um para o outro podendo até mesmo vir repercurtir na prole do casal. Nada mais que acompanhar os anseios de uma sociedade a ec 66/10 veio reforça o reconhecimento do dinamismo que deve exitir no direito civil, principalmente, no direito de família.
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02/08/2010 20:15
(SET - Sociedade de Educação Tiradentes)
Foi de fundamental importância o fim de mais um empecilho da vida do cidadão brasileiro. A Emenda Constitucional demonstrou que o Brasil está acompanhado a evolução da sociedade e controlando menos a vida particular de cada um. Qual era a razão de se fazer aguardar um ano para pode se concretizar o divórcio? Fazer a família sofrer por mais um ano em uma guerra particular? Bem, agora vamos aguardar o divórcio pela internet, será o divórcio realizado em cartório de forma mais celere. Vamos esperar!
Achei Bom
05/08/2010 15:18
(SET - Sociedade de Educação Tiradentes)
ACREDITO QUE A EMENDA EM DESTAQUE DEMONSTRA QUE O DIREITO, INCLUSIVE O FAMILIAR TENDE A ACOMPANHAR AS MUDANÇAS PELAS QUAIS A SOCIEDADE VEM PASSANDO E, DEMONSTRANDO ASSIM, QUE OUTROS VALORES SÃO FORMADOS NA CONSCIÊNCIA DO CIDADÃO BRASILEIRO. VALE DESTACAR AINDA QUE A EMENDA TRARÁ MAIS PRATICIDADE E AGILIDADE AOS PROCESSOS JUDICIAIS EM ANDAMENTO E OS QUE VIEREM A SURGIR NO ÂMBITO JUDICIÁRIO.
Achei Bom
07/08/2010 13:24
(Universidade Potiguar - UnP)
O maior ganho trazido com a EC n. 66 foi a significativa ausência do Estado na participação das decisões da vida civil. Caberá unicamente aos cônjuges decidirem, no tempo que lhes forem conveniente, o fim da relação matrimonial. Dessa forma, alcança-se; independência emocional do casal, celeridade processual e garantias jurídicas de que o interesse do Estado não é a união famíliar outorgada por circunstâncias obsoletas, mas a razão fundamental: unem-se em matrimônio um casal que se AMA, se RESPEITA e têm objetivos comuns. Dessa forma, construirão uma família sólida e emocionalmente equilibrada, que será o espelho de uma sociedade futura. No momento que faltar uma daquelas razões, torna-se desnecessário a manutenção de um pseudolar, e qualquer instrumento normativo que viabilize esse fim me parece salutar. Além disso, não ameaça a manutenção da família, tampouco todos os valores morais que a sustentam, pois eles são resultado de experiências e não de leis! Ratificando o que penso, disse Nelso Hungria:"A vida é variedade infinita e nunca se lhe assentam com irrepreensível justeza, as roupas feitas da lei ou os figurinos da doutrina". Desse modo, a EC externa o principal interesse do Direito, qual seja, acompanhar a evolução social e manter-se no direcionamento do bem comum.
Achei Bom
09/08/2010 09:17
(SET - Sociedade de Educação Tiradentes)
Matéria muito esclarecedora e com uma visão contêmporânea do direito civil, uma vez que o direito, neste ponto, acompanhou a evolução da vida social.
Achei Ótimo
16/08/2010 15:57
(Universidade Potiguar - UnP)
Foi muito bom essa mudança, pois dá mais celeridade ao fim de um relacionamento que não está mais dando certo e não existe mais motivos para ambos continuarem juntos em função de uma legislação antiquada, a sociedade muda e está em constante movimento e o direito deve acompanhar essa evolução social.
Achei Bom
25/08/2010 15:59
(SET - Sociedade de Educação Tiradentes)
É o que esperamos do Direito Brasileiro, agilização conjunta com as mudanças sociais, tendo a finalidade do bem estar do ser humano, ou seja, realização da própria vontade!
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